予備試験　憲法　論文　答案

羽廣政男 @m_hahiro

０１９　憲法上の権利として強い権利か弱い権利かにつき，たとえば，「経済的自由」より「精神的自由」の方が強い権利である（精神的自由の優越的地位）ので，審査基準として，二重の基準論が導き出される。

羽廣政男 @m_hahiro

なお，「権利」とは，「一定の利益を請求・主張・享受できる法律上正当化される力」をいい，広くは「自由権」も含まれるが，憲法の文言では２５条以下の「社会権」で登場する文字である。

羽廣政男 @m_hahiro

０９　デモ行進の自由は，「行動を伴うことを理由として」，特別の制約に服するので，「集会の自由」（注：純粋言論と比べて弱い権利）に 結び付けた上で，「集会の自由の意義」に係る基礎知識を借用し，「デモ行進の自由の意義」を述べる。

羽廣政男 @m_hahiro

事案に即して審査基準を定立（創造）することになる（事案に即するとは，たとえば，およそ表現の自由ではなく，インターネットを用いた表現の自由。）。

羽廣政男 @m_hahiro

，③ 最後に，法令あるいは処分による制約が，「公共の福祉（１３条　自由権・選挙権の場合）」「差別（１４条１項　平等権の場合）」によって正当化されるか，審査基準論が問題となると書き（３段階審査），

羽廣政男 @m_hahiro

），②失われる利益（被侵害利益）を見つけたら，次に，その利益を憲法上の権利（注：制度，たとえば政教分離違反は制度的保障違反に過ぎないので人権侵害とはならない）に結び付け，憲法上の権利に結び付ける場合，無理筋でない限り，なるべく強い権利に結び付け（憲法上の人権として保障される範囲）

羽廣政男 @m_hahiro

０８　原告側の憲法上の主張のうち，具体的権利（自由権・平等権（絶対的平等・相対的平等）・選挙権）侵害の主張をする場合，①まず，法令あるいは処分により失われる利益（被侵害利益）を見つけ（原告が主張する被侵害利益の特定

羽廣政男 @m_hahiro

，①具体的権利侵害の主張の場合，法令違憲の主張もするのに対して，②抽象的権利侵害の主張の場合，憲法上の権利は法令と一体となって具体的権利として保障されるの で，法令を無効とすることは人権の具体性を奪うことになるから，法令違憲の主張はしないで，適用違憲の主張だけをする。

羽廣政男 @m_hahiro

０７　主張選択につき，原告側の憲法上の主張（違憲の主張）には，①具体的権利（自由権・平等権（絶対的平等・相対的平等）・選挙権）侵害の主張と，②抽象的権利（社会権・平等権（機会の平等・結果の平等））侵害の主張とがあるところ

羽廣政男 @m_hahiro

，② 適用違憲の主張には法令が違憲であるので違憲の法令に基づく処分の違憲であると店仕舞いする場合と，時間が許すので，「仮に法令が違憲でないとして，・・・」という仮定的主張をする場合とがある。

羽廣政男 @m_hahiro

０６　主張選択につき，原告側の憲法上の主張（違憲の主張）には，①法令違憲の主張と②適用違憲（８１条の文言に従うと処分違憲）の主張とがあるところ，①法令違憲の主張は，広くルールの違憲の主張を意味するので，大学内部の規則・市役所職員選考要綱等を含み

羽廣政男 @m_hahiro

事例の最後の部分（設問直前の部分）に，申立て（訴訟提起）とセットで　置かれていることが多い。

羽廣政男 @m_hahiro

０５　主張選択につき，原告側の憲法上の主張の特定が出発点になるところ，これには時間がかかるので　時間短縮のコツとして，「○○ （原告は）は～と考えている」という部分を速やかに見つけることになるが，その「○○（原告は）は～と考えている」という部分は，

羽廣政男 @m_hahiro

０４　問いには，「検討対象外事項」が記載されているところ，これを記載することは，「旧司法試験の当時，無益的記載事項」とされていたが，「新司法試験の場合，有害的記載事項」とされており，したがって，「減点事由」となる。

羽廣政男 @m_hahiro

０２　問いには，「訴訟提起（訴え提起の申立て）」という文字がある場合もある。つまり，訴訟選択は問われる場合もある。 ０３　訴訟選択が問われない場合，設問の直前の部分（事例の最後の部分）で，提起する訴訟は特定されている。

羽廣政男 @m_hahiro

０１　設問は，①訴訟選択と②主張選択であって，中心は，②主張選択である。すなわち，問いには，「憲法上の『主張』」という文字があって，主張選択は，必ず問われる。

羽廣政男 @m_hahiro

平成２８年　予備　出題趣旨 平成２８年司法試験予備試験論文式試験問題と出題趣旨 ［憲法］ 【憲法答案作成手引】 ※過去問（司法試験及び予備試験）を踏まえた憲法答案作成手引