平成２７年　司法試験　民訴　意見

羽廣政男 @m_hahiro

Ⅲよって，「期限，条件，期間」といった基礎的概念を学生が実質的に理解する機会については，法科大学院における学習では賄えないので，岡口入門において学習することになる。

羽廣政男 @m_hahiro

Ⅱしたがって，ⅰ代金支払期日の合意（期限），ⅱ契約締結費用に関する合意は，そのような合意をしなくても売買契約は成立するという意味で，「附款」である。

羽廣政男 @m_hahiro

Ⅱ契約の成立要件は，たとえば，売買契約の場合，売買の冒頭規定である民法５５５条により，「売買の目的である財産権の移転の合意」及びその対価である「代金支払の合意」である（冒頭規定説　岡口入門４４頁から４６頁　新問研１０頁）。

羽廣政男 @m_hahiro

，「期限，条件，期間」といった基礎的概念を学生が実質的に理解する機会が十分に設けられているか，改めて顧みていただきたいところで【期限，条件，期間】　Ⅰ期限，条件，期 間は，法律行為（意思表示を要素とする）の「要素」ではなく，「附款」である。

羽廣政男 @m_hahiro

ⅱもちろん，各法科大学院においては，民法総則の中に置かれた諸制度のうち，例えば「代理は契約の締結の箇所」で，「時効は債権の消滅及び物権の取得の箇所」で，適切に学習の機会が設けられていると思われるが

羽廣政男 @m_hahiro

ⅰ民法総則から始まる法学部の授業と異なり，多くの法科大学院では，民法についてパンデクテン・システムを解体したカリキュラムが組まれている。　（注：実際の民事裁判に即して，各講義のコマの題名は，請求を踏まえた訴訟物ごとに設定されていること）。

羽廣政男 @m_hahiro

（注：不当利得の要件のうち，既判力の作用との関係で，どの要件を充足しなので，不当利得返還請求が認められないのかを説明することを求めるのが題意であるという意味）。　Ⅵ設問１を採点していて実感したのは，解除条件の意義を正しく理解していない受験者がいたことである。

羽廣政男 @m_hahiro

に置くよう訓練されているのであるから，民事訴訟法の授業としても，前訴確定判決の既判力はそれらの要件事実のうちどの事実の主張を遮断するのかについて説明をしなければ，実務家の卵に対する教育として不十分であると考えられる。

羽廣政男 @m_hahiro

民事訴訟法の授業では，往々にして，これを矛盾関係だから既判力が及ぶのだと説明して済ましてしまいがちではないかと思われる。　ⅳしかし，受講者は，要件事実の授業において，不当利得返還請求の要件事実は，利得，損失，両者の因果関係及び利得に法律上の原因がないこと，であることを思考の出発点

羽廣政男 @m_hahiro

ⅲもっと単純に，前訴の確定判決が甲に対する１００万円の支払いを乙に命じたもので，これに基づき，乙が甲に支払った１００万円について，これを不当利得として，後訴において乙が甲に対してその返還を請求したという事案を例にとると，

羽廣政男 @m_hahiro

といったものであれば，それはそれで正しい説明である。　ⅱしかし，既判力が作用する場面がそれらに尽きるものなのかどうかの検討を求めるのが，設問３なのであって，これに対する解答としてこの一般論を述べても無意味であり，評価に値しないのである。

羽廣政男 @m_hahiro

甲の乙に対する土地Ａについての所有権確認請求（ⅰ訴訟物の同一関係），甲の乙に対する土地Ａについての所有権に基づく明渡請求（ⅱ訴訟物の先決関係），乙の甲に対する土地Ａについての所有権確認請求（ⅲ訴訟物の矛盾関係：訴訟物は異なるが実体法上の一物一権主義を介した矛盾関係）

羽廣政男 @m_hahiro

Ⅴ現に設問３への解答においてほとんどの答案がこれに言及していた。　ⅰ確かに，例えば，前訴の確定判決が甲の乙に対する土地Ａについての所有権確認請求を認容したもので，後訴が，

羽廣政男 @m_hahiro

Ⅳ例えば，「既判力が作用する場面」には，ⅰ訴訟物の同一関係，ⅱ訴訟物の先決関係及びⅲ訴訟物の矛盾関係の三つがあるという説明は，通常，民事訴訟法の授業で行われていると思われる。

羽廣政男 @m_hahiro

民事訴訟法の授業の受講者は，他方で要件事実の授業を必修として受講していることを自覚的に意識して，教育をすることが望まれるということである。

羽廣政男 @m_hahiro

る。　Ⅱ当該教科書に記載された事項や判例知識の単なる確認にとどまらない「考えさせる」授業，判例の背景にある基礎的な考え方を理解させ，これを用いて具体的な事情等に照らして論理的に論述する能力を養うための教育を行う必要がある。　Ⅲ本年の採点を通じて改めて思うのは，

羽廣政男 @m_hahiro

【法科大学院に求めるもの（注：予備校や自主ゼミを含む）】 Ⅰ民事訴訟法科目の論文式試験は，民事訴訟法の教科書に記載された学説や判例に関する知識の量を試すような出題は行っておらず，判例の丸暗記，パターン化された論証による答案は評価しないとの姿勢に立って，出題，採点を行ってい

羽廣政男 @m_hahiro

），ⅱ不利益変更禁止の原則の意義と具体的な作用の仕方（設問２），ⅲ不当利得返還請求権の要件事実及び事案に即した既判力の作用の仕方（設問３）が，自分の言葉で論述ができていない，ないしそのような姿勢すら示されていない答案。

羽廣政男 @m_hahiro

【不良答案】　Ⅰ最低限押さえるべき論点，例えば，ⅰ反訴請求債権の本訴における相殺主張の取扱いと予備的反訴の意義，その帰結（設問１

羽廣政男 @m_hahiro

），ⅲ不当利得返還請求権の要件事実及び事案に即した既判力の作用の仕方（設問３）が，自分の言葉で論じられている答案。

羽廣政男 @m_hahiro

【優秀答案】　Ⅰ最低限押さえるべき論点，例えば，ⅰ反訴請求債権の本訴における相殺主張の取扱いと予備的反訴の意義，その帰結（設問１），ⅱ不利益変更禁止の原則の意義と具体的な作用の仕方（設問２

羽廣政男 @m_hahiro

【不良答案】　Ⅰ問われている論点についての把握はできているが，Ⅱ説明の具体性や論理の積み重ねにやや不十分な部分があるという答案。

羽廣政男 @m_hahiro

【優秀答案】　Ⅰ問われていることを的確に把握し，Ⅱ各設問の事例との関係で結論に至る過程を具体的に説明できている答案。

羽廣政男 @m_hahiro

について，現在の学説上支持を失っているので，これに依拠して立論するわけにはいかない，とされている。　Ⅲにもかかわらず，上記説によって論述を行う答案。　Ⅳ問題文をよく読むべきである。

羽廣政男 @m_hahiro

当該第一審判決の既判力の作用について具体的に説明することが求められている。　Ⅱそして，問題文において，「民事訴訟法第１１４条第２項の解釈として，相殺の時点において，受働債権と自働債権の双方が存在し，それらが相殺により消滅した，という内容の既判力が生じると解する説」（注：新堂旧説）