平成２７年　司法試験　民訴　意見

羽廣政男 @m_hahiro

【不良答案　設問３】　Ⅰ設問３では，ＸがＹに対して提起した損害賠償請求事件に係る第一審判決（その内容は，Ｙの相殺の抗弁が認められ，Ｘの本訴請求が棄却されたというもの）が確定した後に，新たに，Ｙが不当利得の返還を求める文書を送付してきたという事案を題材に，

羽廣政男 @m_hahiro

せよ。なお，「確定判決の効力」という質問であれば，ⅰ既判力によって説明してもよいし，ⅱ争点効によって説明してもよいし，ⅲ信義則によって説明してもよい。）を的確に捉えたものとは言い難い。

羽廣政男 @m_hahiro

Ⅲ問題文におけるＬ２の発言（問題文５頁１９行目から２７行目のもの）のとおり，本問では，民事訴訟法第１１４条第２項によりＹの請求が認められないことの説明の検討が求められているのであって，このような答案は，題意（個別条項である１１４条２項の解釈論（既判力の解釈論）として説明

羽廣政男 @m_hahiro

既判力の作用について具体的に説明することが求められている。　ⅡＹの後訴における請求を遮断する立論として，そのような請求は実質的に前訴における紛争の蒸返しだから信義則上許されないとする答案。

羽廣政男 @m_hahiro

【不良答案　設問３】　Ⅰ設問３では，ＸがＹに対して提起した損害賠償請求事件に係る第一審判決（その内容は，Ｙの相殺の抗弁が認められ，Ｘの本訴請求が棄却されたというもの）が確定した後に，新たに，Ｙが不当利得の返還を求める文書を送付してきたという事案を題材に，当該第一審判決の

羽廣政男 @m_hahiro

Ⅳ以上の「既判力の積極的作用・消極的作用」について論述に係る問題に加え，「既判力が作用する場面」についての一般論，すなわち，「α訴訟物同一，β先決関係及びγ矛盾関係」について論述す る答案にも同じような問題があるが，これについては，４で触れることとする。

羽廣政男 @m_hahiro

念について，必ずしも理解が深まっていないことを示すものとも考えられ，残念であった。

羽廣政男 @m_hahiro

γ前訴と後訴の訴訟物が矛盾関係である場合）といったことを，一般論として記載するだけで，「既判力の作用」についての一般論の記述が，パターン化された論証の条件反射的再現として，無意味で評価に値しないものとなっていた答案。　Ⅲこのことは，既判力という民事訴訟手続における基本的な概

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を題材に，当該第一審判決の既判力の作用について具体的に説明することが求められている。　Ⅱⅰ既判力制度の趣旨及び正当化根拠，ⅱ既判力の積極的作用・消極的作用，ⅲ当該作用がある場面の説明（α前訴と後訴の訴訟物が同一である場合，β前訴の訴訟物が後訴の訴訟物の先決関係である場合，

羽廣政男 @m_hahiro

【不良答案　設問３】　Ⅰ設問３では，ＸがＹに対して提起した損害賠償請求事件に係る第一審判決（その内容は，Ｙの相殺の抗弁が認められ，Ｘの本訴請求が棄却されたというもの）が確定した後に，新たに，Ｙが不当利得の返還を求める文書を送付してきたという事案

羽廣政男 @m_hahiro

いずれの法律構成に拠るにせよ，既判力の積極的作用・消極的作用と結び付けてＹの後訴における主張（主張がない/主張はあるも失当）を説明している答案。

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Ⅵそして，例えば，ⅰ前者（消極的作用による説明）であれば「適法な請求原因の主張がない」として，ⅱ後者（積極的作用による説明）であれば「請求原因事実の主張はそれ自体失当である」として，結局，Ｙの後訴における請求は棄却となると結論付けることができるところ，

羽廣政男 @m_hahiro

，ⅱ後訴裁判所は，反対債権が不存在であるという前訴の確定判決に拘束されるから，利得，損失及び因果関係に関するＹの主張には理由がないとするほかないといった，積極的作用による説明も成り立 ち得る。

羽廣政男 @m_hahiro

Ⅴこの点，結論としては，ⅰ反対債権が存在することを前提とした利得，損失及び因果関係についてのＹの主張は，反対債権の不存在という前訴の確定判決の既判力に抵触し，後訴においては排斥されるといった，消極的作用による説明が成り立ち得るし，また

羽廣政男 @m_hahiro

既判力に関する一般論として展開されているⅡ積極的作用・消極的作用との関係を意識して具体的な論述を行っている答案。

羽廣政男 @m_hahiro

一般論として記載していた。　Ⅳ結論として，「利得，損失及び因果関係についてのＹの主張は認められない」とか，「Ｙが利得，損失及び因果関係としてその言い分にあるような主張をすることは許されない」といった抽象的な記載にとどまらず，

羽廣政男 @m_hahiro

Ⅲそして，ほとんどの答案が，ⅰ既判力制度の趣旨及び正当化根拠，ⅱ既判力の積極的作用・消極的作用，ⅲ当該作用がある場面の説明（α前訴と後訴の訴訟物が同一である場合，β前訴の訴訟物が後訴の訴訟物の先決関係である場合，γ前訴と後訴の訴訟物が矛盾関係である場合）といったことをまず，

羽廣政男 @m_hahiro

当該第一審判決の既判力の作用について具体的に説明することが求められている。　Ⅱまず，一般論としての不当利得返還請求の要件事実，これに対するＹの言い分の当てはめは，概ね正確に記載しているものが大多数であった。

羽廣政男 @m_hahiro

【優秀答案　設問３】　Ⅰ設問３では，ＸがＹに対して提起した損害賠償請求事件に係る第一審判決（その内容は，Ｙの相殺の抗弁が認められ，Ｘの本訴請求が棄却されたというもの）が確定した後に，新たに，Ｙが不当利得の返還を求める文書を送付してきたという事案を題材に，

羽廣政男 @m_hahiro

【不良答案　設問２】　Ⅰ民事訴訟法科目は，本年より短答式試験の出題がなくなった。　Ⅱしかし，実際の実務においては，訴訟手続全般を通じた幅広い知識が求められるものであり，実務家となる以上は，手続全体をよく理解しておくことが必要である。

羽廣政男 @m_hahiro

控訴したＸにとって原判決の不利益変更となるか，なると考える場合のその理由について，説明が求められている。　Ⅱ控訴審はどのような判決をすべきかと問われているにもかかわらず，その論述をしない答案。　Ⅲ改めて，前提として問題文をよく読むべきことを指摘したい。

羽廣政男 @m_hahiro

【不良答案　設問２】　 Ⅰ設問２では，具体的には，控訴審が，相殺の抗弁を認めて本訴請求を棄却した第一審判決を取り消し，改めて請求棄却の判決をすることが，

羽廣政男 @m_hahiro

第一審判決取消し・請求棄却という結論の控訴審判決が確定した場合と相殺の抗弁を認めて請求を棄却した第一審判決が控訴棄却によりそのまま確定した場合とを比較して検討することが求められているにもかかわらず，比較検討をしない答案。　Ⅲ改めて，前提として問題文をよく読むべきことを指摘したい。

羽廣政男 @m_hahiro

【不良答案　設問２】　 Ⅰ設問２では，具体的には，控訴審が，相殺の抗弁を認めて本訴請求を棄却した第一審判決を取り消し，改めて請求棄却の判決をすることが，控訴したＸにとって原判決の不利益変更となるか，なると考える場合のその理由について，説明が求められている。　Ⅱ問題文において，

羽廣政男 @m_hahiro

Ⅳこのような答案は，民事訴訟科目に係る問題のうちの各設問が独立した問題であると考えたとしても，民事訴訟法第１１４条第２項の意義に関する受験者の理解が一貫しているかを大いに疑わせるものであり，高い評価を受けることは困難である（注：え～，これはちょっとズルいんじゃない）。