タトゥー裁判上告審判決（R2.9.16.最高裁決定）についての法学者・弁護士のコメント

令和2年9月16日 最高裁判所第二小法廷決定

参照条文

医師法 - e-Gov法令検索

第十七条　医師でなければ、医業をなしてはならない。

判示事項

• １　医師法１７条にいう「医業」の内容となる医行為の意義
• ２　医師法１７条にいう「医業」の内容となる医行為に当たるか否かの判断方法
• ３　医師でない彫り師によるタトゥー施術行為が，医師法１７条にいう「医業」の内容となる医行為に当たらないとされた事例

判決文

(1) ‥‥医行為とは，医療及び保健指導に属する行為のうち，医師が行うのでなければ保健衛生上危害を生ずるおそれのある行為をいうと解するのが相当である。
(2) ‥‥ある行為が医行為に当たるか否かについては，当該行為の方法や作用のみならず，その目的，行為者と相手方との関係，当該行為が行われる際の具体的な状況，実情や社会における受け止め方等をも考慮した上で，社会通念に照らして判断するのが相当である。
(3)　以上に基づき本件について検討すると，被告人の行為は，彫り師である被告人が相手方の依頼に基づいて行ったタトゥー施術行為であるところ，タトゥー施術行為は，装飾的ないし象徴的な要素や美術的な意義がある社会的な風俗として受け止められてきたものであって，医療及び保健指導に属する行為とは考えられてこなかったものである。また，タトゥー施術行為は，医学とは異質の美術等に関する知識及び技能を要する行為であって，医師免許取得過程等でこれらの知識及び技能を習得することは予定されておらず，歴史的にも，長年にわたり医師免許を有しない彫り師が行ってきた実情があり，医師が独占して行う事態は想定し難い。このような事情の下では，被告人の行為は，社会通念に照らして，医療及び保健指導に属する行為であるとは認め難く，医行為には当たらないというべきである。
（引用者注：出典元の下線部を太字に変更）

　裁判官草野耕一の補足意見は，次のとおりである。
　医師法１７条の解釈に関する法廷意見の結論を換言すれば，医業とは「医療及び保健指導に属する行為」であって，かつ，「医師が行うのでなければ保健衛生上危害を生ずるおそれのある行為（以下「保健衛生上危険な行為」という。）」を業として行うことである。法廷意見は医師法の制度趣旨をしんしゃくすることによってこの結論を導き出したのであるが，「保健衛生上危険な行為」を業として行うことだけで医業たり得ると解する者がいることも事実である（以下，そのような解釈を「医療関連性を要件としない解釈」という。）。しかしながら，本件で訴追の対象とされているタトゥー施術行為に対して医療関連性を要件としない解釈を適用すると妥当とはいい難い帰結が生じてしまう。以下，この点をつまびらかとし，もって法廷意見を支える補足理由としたい。タトゥー施術行為は保健衛生上危険な行為であり，したがって医療関連性を要件としない解釈をとった場合，医師でない者がタトゥー施術行為を業として行うことは原則として医師法上の禁止行為となる。しかるに法廷意見で述べたとおり，医師免許取得過程等でタトゥー施術行為に必要とされる知識及び技能を習得することは予定されておらず，タトゥー施術行為の歴史に照らして考えてもタトゥー施術行為を業として行う医師が近い将来において輩出されるとは考え難い。したがって，医療関連性を要件としない解釈をとれば，我が国においてタトゥー施術行為を業として行う者は消失する可能性が高い。しかしながら，タトゥーを身体に施すことは古来我が国の習俗として行われてきたことである。もとよりこれを反道徳的な自傷行為と考える者もおり，同時に，一部の反社会的勢力が自らの存在を誇示するための手段としてタトゥーを利用してきたことも事実である。しかしながら，他方において，タトゥーに美術的価値や一定の信条ないし情念を象徴する意義を認める者もおり，さらに，昨今では，海外のスポーツ選手等の中にタトゥーを好む者がいることなどに触発されて新たにタトゥーの施術を求める者も少なくない。このような状況を踏まえて考えると，公共的空間においてタトゥーを露出することの可否について議論を深めるべき余地はあるとしても，タトゥーの施術に対する需要そのものを否定すべき理由はない。以上の点に鑑みれば，医療関連性を要件としない解釈はタトゥー施術行為に対する需要が満たされることのない社会を強制的に作出しもって国民が享受し得る福利の最大化を妨げるものであるといわざるを得ない。タトゥー施術行為に伴う保健衛生上の危険を防止するため合理的な法規制を加えることが相当であるとするならば，新たな立法によってこれを行うべきである。

一般アカウントの反応は次の先行記事を参照。

亀石 倫子弁護士：被告人弁護を担当

辰井 聡子氏（刑法・医事法）：理論面で弁護団に協力

法学の立場から医学研究等の規制の論議に関わり、医科学研究者と一般社会の間をつなぐ（というかはさまる）ような立場で仕事をすることが多いです。
※本人運営のサイト「ごあいさつ」より引用。