適用違憲第一類型（本来型）をめぐる論争

弁護士社長 伊藤たける｜憲法マニア｜法律事務所Z@寿司といえば富山！ @itotakeru

@XYLA0131 @tokikawase @t_done その理解であってるし、それがまさに処分アプローチと僕が勝手に読んでる類型だね。平成20年の採点実感4頁のカッコ書きに書いてあるやつ。でも、少なくともそのアプローチは、試験委員や最高裁とは違うよね、ということなのよ。

弁護士社長 伊藤たける｜憲法マニア｜法律事務所Z@寿司といえば富山！ @itotakeru

適用審査優先原則の立場は、違憲となる理由によって、適用違憲、部分違憲、全部違憲を区別するっぽいんだよね。それで答案を書いても大丈夫だろうし、そもそも点数はそこじゃなくて判例の射程、違憲審査基準、あてはめだから、気にしないでそっちをやりなさい笑。

XYLA @XYLA0131

@itotakeru @tokikawase @t_done なるほど！しかし，最高裁と宍戸説とでずれがあるのはある程度承知してましたが，試験委員見解とのズレには無頓着でした…伊藤さんから見て，試験委員見解に近い論文等は何かありますでしょうか？

弁護士社長 伊藤たける｜憲法マニア｜法律事務所Z@寿司といえば富山！ @itotakeru

@XYLA0131 @tokikawase @t_done 非常に難しいね笑。藤井俊夫先生の見解が近いかもしれない。「司法権と憲法訴訟」とか。でも、純粋な研究論文だからなぁ。採点実感を精読したり、最高裁判決を読むしかないかもね。こんなんだから僕がリサーチペーパー書いたんだけども。

弁護士 河瀬季@モノリス法律事務所 @tokikawase

https://t.co/2co5ngj8 の「一部違憲は「適用違憲第一類型→可分なのでそこだけ切り取る」」は第一類型じゃないな…

弁護士 河瀬季@モノリス法律事務所 @tokikawase

「処分アプローチ」は、1.当該適用の(適用)合憲性→2.周囲の(法令)合憲性、と進むから、2で「違憲」としたとしても、それがいかなる意味か(法令全体が死ぬのか一部違憲かetc)は「周囲」の切り取り方に依存する(そして切り取り方は1の違憲の理由に依存する)、で良いのかな…

弁護士 河瀬季@モノリス法律事務所 @tokikawase

ただ俺が理解できていないのは @itotakeru さんの https://t.co/MWDFTy60 の「一部違憲」の意義で、これは猿払1審(不可分、限定解釈等不可、当該事案については適用違憲、中心的事例への適用は無問題)を含む概念なのかな…。ちょと本とか確認してみよう…

弁護士 河瀬季@モノリス法律事務所 @tokikawase

あ、そうか、だから https://t.co/lB3V4ryI となるのか。多分追いつけた、ような気がする、ことにしておこう…。宍戸先生の考え方としても「不可分ならば法令全体が（必ず）違憲」ではない気はするんだけど、本当のところは聞いてみないと分からないな…

XYLA @XYLA0131

@itotakeru @tokikawase @t_done やっぱりそうですよね…試験まではほどほどに（先ほどおっしゃっていたように，おそらくここの理解の差で点差はなさそうなので），試験後に腰を据えて取り組んでみます。そのリサーチペーパーはローレビュー等で発表されたものですか？

ルート６６（元ルパン３世） @Route66_LP3

@tokikawase @itotakeru やっぱり最初に戻って、適用違憲・不可分だけど法令合憲ってありえないような気が。適用違憲で不可分ってことは違憲の理由が全適用事例に当てはまるというわけで、仮に適用事例が特殊ならば、特殊だからそこだけ切り取ってるから、それは可分なのでは？

ルート６６（元ルパン３世） @Route66_LP3

@t_done @tokikawase @itotakeru 理論的にありうるのは理解できますが、実際上は一部違憲か合憲限定解釈で処理してしまえば足り、本来型は出番がないような気がするわけです。

弁護士 河瀬季@モノリス法律事務所 @tokikawase

@t_done @itotakeru あ、例えば猿払1審も「可分」で、「（例えば）非管理職＆機械的労務提供者＆勤務時間外活動を含む点（←これを合憲限定解釈などで切り取ることはできないが）においては法令違憲、管理職or非機械的or時間内活動においては法令合憲」と考える訳ですかね？

ルート６６（元ルパン３世） @Route66_LP3

@tokikawase @itotakeru そうです！猿払一審は一部違憲そのものという理解です。あえていうなら、適用審査優先を厳格に貫いて、適用違憲にとどめて法令違憲（一部違憲）にしなかった事例ととらえます。

弁護士社長 伊藤たける｜憲法マニア｜法律事務所Z@寿司といえば富山！ @itotakeru

@tokikawase 猿払型は僕の中では一部違憲に吸収されてなくなる、という考え方だね。例えば、地位や行為を類型的に切り取れなくても、中立性と国民の信頼が具体的に害されない範囲まで規制する部分は違憲、とするべきかなと。ただ、猿払みたいな表現の自由の領域では明確性の問題があるね。

弁護士社長 伊藤たける｜憲法マニア｜法律事務所Z@寿司といえば富山！ @itotakeru

@t_done @tokikawase 僕もdone君と同じ理解だね。最高裁によると猿払型は法令審査でやるべきことになる。実は、作法にちょこっと書いてあるんだけどね。

弁護士 河瀬季@モノリス法律事務所 @tokikawase

@itotakeru @t_done なるほど。そういう形で違憲領域を示すことができるのが（も）「可分」で「一部違憲」ということですね。作法、一回ざーっと読んだだけになっていました。試験後…にはなってしまいそうですが、じっくり読んでみます。ありがとうございました～

ルート６６（元ルパン３世） @Route66_LP3

@XYLA0131 @itotakeru @tokikawase 巻き込んですみません(笑)。ありがとうございました！

弁護士社長 伊藤たける｜憲法マニア｜法律事務所Z@寿司といえば富山！ @itotakeru

@tokikawase @t_done 議論に付き合ってくれてありがとう！必ず「試験後」にやるように笑！変なとこで悩まないで、問題の核心について書けば勝ちだからね。頑張って！

弁護士社長 伊藤たける｜憲法マニア｜法律事務所Z@寿司といえば富山！ @itotakeru

@XYLA0131 強いてあげるなら、作法が1番冷静かもしれない。僕みたいに猿払型を否定はしないけど、最高裁型であえて考えるとどうなるか書いてある。ローレビューが出るのは来年かな。。。

XYLA @XYLA0131

@itotakeru 作法なら手元にあるので，軽く確認してみます。ローレビューでの発表楽しみにしています。一連の議論，非常に参考になりました。ありがとうございました！