全裸抗議無罪判決は適用違憲のどれにあたる？

SHIMANAMI Ryo / 島並良 @shimanamiryo

空港の「裸スキャナー」に全裸で抗議した男性、無罪に http://t.co/t0XOhl19 @wired_jpさんから

弁護士社長 伊藤たける｜憲法マニア｜法律事務所Z@寿司といえば富山！ @itotakeru

象徴的言論だね。ちなみに、象徴的言論が保護されるためには、①メッセージの表現意図があること、②当該メッセージが受け手に伝わる蓋然性があることが必要。芦部・憲法学Ⅲ431頁、事例研究憲法320頁参照。

弁護士社長 伊藤たける｜憲法マニア｜法律事務所Z@寿司といえば富山！ @itotakeru

象徴的言論として保護されるためには、単に全裸で歩くだけじゃダメ。表現意図があっても、それが全く伝わらないような表現じゃダメ。全裸スキャナーに全裸で入るのは、ちょっと怪しいけど、ギリギリ意味はわかるんじゃないかな。

ルート６６（元ルパン３世） @Route66_LP3

@itotakeru これって適用違憲第一類型になるんですかね？

弁護士社長 伊藤たける｜憲法マニア｜法律事務所Z@寿司といえば富山！ @itotakeru

@t_done 第3だと思うけどね。僕は師匠にならって正当化自由型と名付けてるけど笑。

ルート６６（元ルパン３世） @Route66_LP3

@itotakeru 自分の理解では、第３はそもそも法令の要件に該当すらしないのに適用したという、行政法の裁量逸脱・濫用と捉えていますが（ＳＳＤ先生にそのように説明されたと記憶しています）、全裸の件は形式的には公然わいせつ罪に該当するので、第３ではないと思います。

弁護士社長 伊藤たける｜憲法マニア｜法律事務所Z@寿司といえば富山！ @itotakeru

@t_done それは第3類型の定義の問題だね。僕は、法律は合憲であるが、適用行為が違憲の場合として定義する。第1類型は、法令に合憲と違憲の双方が含まれるが、合憲限定解釈が不可能なため、法令が適用される限度で違憲とするものを第1類型と定義する。

弁護士社長 伊藤たける｜憲法マニア｜法律事務所Z@寿司といえば富山！ @itotakeru

@t_done 今回の場合、法律の構成要件が、合憲の行為と違憲の行為を含むと考えるより、単に表現の自由という構成要件外在の利益が問題となっている。換言すれば、正当行為の解釈適用を誤ったにすぎない。

弁護士社長 伊藤たける｜憲法マニア｜法律事務所Z@寿司といえば富山！ @itotakeru

@t_done 第1類型に該当するためには、構成要件のうち違憲な部分と合憲な部分の線引きができなければならない。それが可能なのは、構成要件が当然制約を予定している憲法上の権利が問題となるケース。例えば、猿払では、構成要件が表現の自由を当然に制約するものだった。

弁護士社長 伊藤たける｜憲法マニア｜法律事務所Z@寿司といえば富山！ @itotakeru

@t_done 他方、正当化事由型は、構成要件で考慮されていない憲法上の権利が問題となる場合。この場合、憲法上の権利が構成要件外在であるため、構成要件の中の違憲な部分と合憲な部分の線引きができない。それゆえ、正当化事由というアドホックなものに頼ることになる。

弁護士社長 伊藤たける｜憲法マニア｜法律事務所Z@寿司といえば富山！ @itotakeru

@t_done そうすると、問題なのは、構成要件じゃない。そんな外在的な憲法上の権利の調整を立法府に求めることはできない。むしろ、その場合は正当行為の解釈適用が誤っていたというべきだろうね。ただし、刑事事件以外では使えないかもね。

ルート６６（元ルパン３世） @Route66_LP3

@itotakeru 正当行為の解釈を誤ったという点は納得できますね。そう捉えれば第３にあたりますね。

梨の妖精おじさん（仮） @nashi_no_yousei

@t_done @itotakeru 突然，横から失礼します。第1類型だと考える理由を教えていただけませんか。

ルート６６（元ルパン３世） @Route66_LP3

@h_funabashi @itotakeru 公然わいせつ罪が法令違憲になるわけではないので適用違憲ですよね。第３は形式的には構成要件に該当するので除外、第２は公然わいせつ罪の構成要件をどう読んでも全裸で抗議するという適用事例を除外する限定解釈をする手掛かりがないので除外。

ルート６６（元ルパン３世） @Route66_LP3

@h_funabashi @itotakeru そのため、構成要件に形式的に該当するが、全裸での抗議は象徴的言論として表現の自由で保護されているので、当該事例への適用が違憲となる、という理解ですね。全裸で抗議するという事実関係が憲法的保護を与えられているというイメージです。

梨の妖精おじさん（仮） @nashi_no_yousei

@t_done @itotakeru お返事ありがとうございます。私は，合憲限定解釈の可能・不可能が問題とならない事案だと考えたため，第3類型（処分違憲類型）だと考えていました。たけるさんが仰るように定義の問題もありそうなので，その辺りも含めて考えてみたいと思います。

弁護士社長 伊藤たける｜憲法マニア｜法律事務所Z@寿司といえば富山！ @itotakeru

@t_done @h_funabashi これは第1類型と第3類型の定義の問題なのよ。その理解が僕とは異なるから結論が違うだけだと思うよ。結局、正当化事由型を3類型のどれに落とし込むか、という議論だから、そもそも3類型ではなく、正当化事由型として特別扱いする方がスッキリする笑。

ルート６６（元ルパン３世） @Route66_LP3

@itotakeru 線引きができない＝限定解釈できないのが第一類型ではないですか？　>第1類型に該当するためには、構成要件のうち違憲な部分と合憲な部分の線引きができなければならない　

弁護士社長 伊藤たける｜憲法マニア｜法律事務所Z@寿司といえば富山！ @itotakeru

@t_done 僕の特殊な理解の可能性があるけど笑、合憲限定解釈のためには、①線引きができること(可分であることとも言う)のみならず、②当該線引きが法令の解釈から導けることの2つが必要。明確性が求められる場合は、③当該解釈が通常の判断能力を有する一般人に読み取れることまで必要。

ルート６６（元ルパン３世） @Route66_LP3

@itotakeru あー、理解しました。可分かどうかと限定解釈できるかどうかはイコールではないですね。

弁護士社長 伊藤たける｜憲法マニア｜法律事務所Z@寿司といえば富山！ @itotakeru

@t_done ここは大変難しいんだけど、線引きができないタイプの第1類型って、処分から審査してるんだよね。でも、わが国は法令から審査する。そうすると、法令を客観的に審査するから、どこに問題があるか、という曖昧なレベルの線引きは必ずすることになる。

弁護士社長 伊藤たける｜憲法マニア｜法律事務所Z@寿司といえば富山！ @itotakeru

@t_done 他方、処分から審査すると、当該処分が違憲となって、次に法令審査に進む。そこで、法令の文言から、今回の事例が含まれない解釈はできるかを検討する。含まれない解釈ができないなら、第1類型となる。

弁護士社長 伊藤たける｜憲法マニア｜法律事務所Z@寿司といえば富山！ @itotakeru

@t_done ゆえに、処分から審査すると、線引きができないから、第1類型となる。

ルート６６（元ルパン３世） @Route66_LP3

@itotakeru 当該適用事例が違憲かどうかをまず最初に考えろとＳＳＤ先生が仰ってましたね。そして答案の書き方は別とｗ

弁護士社長 伊藤たける｜憲法マニア｜法律事務所Z@寿司といえば富山！ @itotakeru

@t_done 他方、法令から審査すると次のようになる。第1類型は、構成要件に該当するが違憲という判断であるから、この法令は○○まで規制が及んでいる点が違憲だと言わなければならない。次に②合憲にする文言解釈の検討がなされ、不可能となると全部違憲は忍びないから、第1類型となる。