司法試験で問われている『実務家となる基礎』

shoya @sho_ya

【受験生・ロー生の方へ】当てはめが苦手，という方は京野哲也先生（元民弁教官）の『クロスレファレンス民事実務講義』（ぎょうせい，2011）177頁以下が参考になるかもしれません。最判昭和39年11月19日民集18巻9号1900頁の一部を取り上げて具体的に説明されています。

shoya @sho_ya

同書の「まず，『aという事実がある，だから何』と言えるのか（so what）。」（177頁）というご指摘は基本中の基本ですが，（私が最近接した限りでは）ちゃんと書けている答案が少ないと思います。

shoya @sho_ya

【余談】新旧を問わず，司法試験は実務家登用試験です。実務家となる基礎があるか否かを判断する試験に過ぎません。学者採用試験ではありません。　――では，司法試験で問われている「実務家となる基礎」とは何でしょうか？　それは，(1)知識と，(2)判断能力と，(3)書面作成能力です。

shoya @sho_ya

第1の「知識」を具体化すれば，司法試験で問われている知識は条文，判例，通説です。合格という観点からすれば，これで必要十分です。最先端の議論や高度な議論，少数説は不要です。なぜならば，それらの議論は一般的な実務を遂行する為には「差し当たり」不要だからです。

shoya @sho_ya

換言すれば，高度な議論あるいは少数説が必要であれば，現場で学べば足りる以上，司法試験という国家試験制度で問う必要はありません。むしろ，国家試験制度で問う必要があるのは，そのような応用力の有無です。

shoya @sho_ya

そして，応用力とは，非常に地味な能力です。即ち，応用力とは，条文の文理解釈，制度趣旨の理解，各法律の基本原理の理解に基づく堅実な推論です。これは，民事系であれば民法の実力とほぼ同旨ですし，刑事系では刑法と刑訴の理解とほぼ同旨です。ここは少し語弊があるかもしれません。

shoya @sho_ya

第2の「判断能力」を具体化すれば，問題文に書かれている事実の意味（紛争の本質）を理解する能力です。当該問題では何が問題になっているのか，なぜ条文の直接適用による処理が妥当ではないのかを見極め，条文解釈によって規範を定立し，当てはめる能力です。

shoya @sho_ya

第3の「書面作成能力」は文字通りの能力です。司法試験は時間内に答案という書面を完成させる試験です。「時間があったら書けたのに」という言い訳は自分の能力欠如の証左以外の何物でもありません。

shoya @sho_ya

司法試験では試験時間が10分であれば10分なりの，3時間であれば3時間なりの答案を作成することが求められています。これは実務家でも同じです。　

shoya @sho_ya

以上，寒夜の先輩風ですが，酔余の戯言です。ご海容いただければ幸甚です。尚，予備校の先生方は玉石混交なのですが，実務家の @akagilaw 先生はいつも非常に的確なことをご指導されているように思います。宣伝のようなtweetになってしまいましたが（笑），ご参考になれば幸いです。

赤木真也 @akagilaw

司法試験で必要な能力は、@sho_ya 先生のおっしゃるとおりだと思います。結局論文なら２時間でかききらないといけないわけで、戦略としては３０～４０分で答案構成して残りで書ききる必要があって、そのためには必要最低限度の正確な知識を使いこなせることが大事だと思います。

赤木真也 @akagilaw

短答も、１問を平均２分程度で解答できる必要があるわけで、ピンポイントの瞬時に判断できる正確な知識で突破する必要があると思います。判例の結論と理由の骨格、主要条文の要件効果を「判断」できる程度におさえておく。論理操作問題も、ベクトルで解く感覚を身につける。

DJあすか @kiwi250r

過去問を時間無制限でじっくり解くやり方と本番と同一条件で解くやり方がある。どちらも必要な勉強方法だけれど、前者についてある程度限度を設ける必要があると思います。２時間での処理として目指すべき答案像を見誤って自らハードルを上げてしまうおそれがあります。

赤木真也 @akagilaw

「とにかく基本書を通読せよ」とか「とにかく論パを覚えろ」とか、人間の記憶容量はそこまでない。私以上に記憶容量のある方は別でしょうけど。問題提起まで暗記とか、超危険信号だと思う。教えるなら、必要最小限が何か、キーワードは何か、暗記しなくてすむ部分は何か、区別しなきゃ。

弁護士 大山定伸 @oyamalaw

判例通説というときの「通説」って何なんですかね。特に刑法なんかは何が（もしくは誰が）通説なのか，もはや分からないし（笑）。民訴もそうでしょう。

赤木真也 @akagilaw

@oyamalaw 刑訴もですね＾＾；とりあえず、INPUTではバランスのいいのを選んでいるつもりです・・・

弁護士 大山定伸 @oyamalaw

民法は我妻説が通説だと思うけど，そうじゃない部分もある。憲法も私は芦部説でいいと思うけど，「三段階審査」なんて言われ始めている今日では，もはや通説じゃないだろう。

赤木真也 @akagilaw

@oyamalaw 判例と「通説」（受験通説含む。）が真っ二つのとき、困ります・・・＾＾；とりあえず、基本は判例実務寄り、のつもりではおりますが・・・

DJあすか @kiwi250r

@oyamalaw 「判例」として一括りに紹介されているものの中にも、最高裁で確立した判例法理から先例性や今日での妥当性が疑わしいものまで一緒くたに紹介されていることがあるから悩ましいですよね。

弁護士 大山定伸 @oyamalaw

@kiwi250r ご指摘の通り。その辺の使い分けも重要でしょう。ただ「判例書いてりゃ大丈夫」ということもあると思います（笑）。

@morimoto_law

有力説の論証って、①問題提起②判例・通説の紹介③批判④自説⑤あてはめ、となるわけですが、③と④の作業って時間の無駄じゃね？当てはめをガッツリ書き込むとか答案構成に時間かけるとか、他に時間を使うべきことがあるんじゃ？それに気づいた年に僕は合格しました。

弁護士 大山定伸 @oyamalaw

私はすべて判例でいいと思います。そして，判例では（自分の中で）書きにくい場合だけ他の説を採る。

弁護士 大山定伸 @oyamalaw

「判例はこれこれこうだ。しかし，これはなんちゃらかんちゃらで妥当ではない。これこれこう考えるべき。」という書き方は好きじゃないですね。そんな簡単に判例を駆逐できるなら苦労しないって思うんです。