大屋雄裕氏「「明白かつ現在の危険」は確かに規制根拠になるが、ヘイトスピーチは通常それに該当しないので別の形の規制が模索される」2018年1月30日

ARICヘイトウォッチチーム @AricHateWatch

新宿でヘイトウォッチしてきました。明らかに違法なデモでしたが、差別主義者は警察にガードされながら中心部を堂々と通過しました。 pic.twitter.com/FzjmtqMjqz

もへもへ @gerogeroR

こういうデモはすきじゃないけど「自分と違う意見は違法と勝手に認定してデモすら封じ込めようとする」ってのは「言論の自由」の敵です。 自分の不快なデモも認められるのが「自由な社会」ですぜ。 twitter.com/AricHateWatch/…

津田大介 @tsuda

言論の自由だから不快なデモも認めるべきという意見をよくネットでは見かけるけど典型的な間違い。1919年に米国最高裁で言論の自由の擁護者として知られたホームズ判事が「明白かつ現在の危険」がある場合言論の自由は適用されないという判決を出してる。「○○人は殺せ」と叫ぶデモが含まれる訳ない。 twitter.com/gerogeroR/stat…

Takehiro OHYA @takehiroohya

これは全然ダメ。「明白かつ現在の危険」は確かに規制根拠になるが、ヘイトスピーチは通常それに該当しないので別の形の規制が模索されるものの、たとえばR.A.V. v. City of St. Paulで違憲判断が下っている。当該事案では発言ではなく十字架を燃やすという具体的な示威行為だったにもかかわらず。 twitter.com/tsuda/status/9…

Takehiro OHYA @takehiroohya

帰宅したので念のために補足しますがダメなのは「『明白かつ現在の危険』法理でヘイトスピーチ規制を正当化すること」であって、ヘイトスピーチ規制を提唱することではありません。そもそも米法の理論をそのまま受け入れる必然性もないし、それはまったく別の話。 twitter.com/takehiroohya/s…

玉井克哉（Katsuya TAMAI） @tamai1961

@takehiroohya なんか、古い日本の憲法の教科書だけ読んだ学生の答案みたいな議論でしたね。100年前の判例が生きてるのは珍しくないけど、適用条件については別の判例があってもおかしくない、というか、第一修正については何かあるだろうというのが、当然の感覚ですよね。

Takehiro OHYA @takehiroohya

ご指摘の通り69年にブランデンバーグ・テストが定式化されていますし、「明白かつ現在の危険」自体が表現に対する処罰を厳しく限定するために提唱されたものでしたし（方向が逆）、そもそも通説と考えられてきたものの判決に明示的には採用されていないと指摘されていたりで、ややこしい話なのです。 twitter.com/tamai1961/stat…

桂 @KeiLawyer

たぶん、そこでいう「危険」はテクニカルタームであって、どういう趣旨でどういう意味を持つものなのかを示さないと、「え、ヘイトスピーチは危険なものだから、明らかにヘイトスピーチなものが現在行われていれば、該当するんじゃ？」なんて思われると思います。 twitter.com/takehiroohya/s…

Takehiro OHYA @takehiroohya

ホームズの議論ではここが「実質的な邪悪evilsを引き起こす危険」とされており、実は「危険」自体はテクニカルタームではないというのもポイントです（そしてブランデンバーグ基準で「切迫した無法な行為の煽動ないし惹起」になります）。 twitter.com/KeiLawyer/stat…

Takehiro OHYA @takehiroohya

なお政治的メッセージとして星条旗を焼却したことは多くの人に不快offenseを与えたが「切迫した無法な行為の煽動」とは言えず、処罰できないとしたのがTexas v. Johnson (1989)なので、「邪悪」の趣旨はかなり有形的な害悪harmに限定されるというのが一般的な見解かと。

ITL @itlitlitl

@takehiroohya 津田氏が例に挙げているのは、「⚪︎⚪︎人を殺せ」と叫ぶデモなので、ここで問題にされてる危険は「殺害」であり、無法な行為であり、有形的なharmでは？切迫しているかどうかが問題になるかもしれないが、それは場所、背景や文脈に応じた判断になるので、本当に「全然ダメ」なんですかね？？

Takehiro OHYA @takehiroohya

繰り返しますが米法の理解としては全然ダメです。そういう理屈を考えた人はあちらにも沢山いたわけですが判例としては採用されていません。「そう理解する余地もある」程度のことは他人にお説教する根拠にはなりません。独自に主張する余地はありますが、であれば独自に正当化する必要があります。 twitter.com/Ted0518/status…

☆ @Noir_Stella

「明白かつ現在の危険」については刑法の方で議論されてましたね。誰かは忘れたけど、ヘイトスピーチ規制法賛成の学者は「ヘイトスピーチはある民族にとっての憎悪感情を助長するため虐殺につながるし、当人たちにとっては深刻な問題だから、『明白かつ現在の危険』なんだ」と強弁していたけど。 twitter.com/takehiroohya/s…

Takehiro OHYA @takehiroohya

当該主張の成否、そのような判断枠組を日本でも採用すべきかという点はさておいて、成功すれば突破口になるからそのように主張するということは《今はそうではない》ということなのですよね。すでに事実になっていれば主張するのではなく単に説明すればいいわけで。 twitter.com/Noir_Stella/st…

☆ @Noir_Stella

まさしく仰る通り。少なくともスタンダードは、アメリカの事例も見つめながら、ヘイトスピーチの法規制を「明白かつ現在の危険」論理で正当化は無理筋だとみていたと記憶してます。私がみたのは、刑法や憲法を専門とする大学教員による幾つかの日本語論文だけですが。 twitter.com/takehiroohya/s…

ITL @itlitlitl

@takehiroohya 私が擁護する必要もないと思いますが、津田氏は特定人種の殺害の唱導が明白かつ現在の危険にあたるのでアウトと言っているに過ぎず、ヘイトスピーチ（これはかなり広いので）一般が当該法理に基づいて規制されるとまでは、言ってなくないですか？

Takehiro OHYA @takehiroohya

つ R.A.V. v. City of St. Paul (1992)。 最初から言及してますし、黒人家庭の庭先で掲げた十字架に火をつけて燃やすことの意味がまさかわからないわけでもないでしょう。 twitter.com/Ted0518/status…

ITL @itlitlitl

@takehiroohya そして、殺害の唱導もclear and present dangerなり、imminent lawless action に当たらないことが米国の先例上明確なら、米国国旗を燃やす事例よりも、その先例を指摘していただい方がよりダメなこととして説得的ではないでしょうか。

2018-01-31 10:46:09

ITL @itlitlitl

@takehiroohya ①RAV.v. St, Paulは、人種差別等の特定の観点に基づく不快な展示（十字架燃焼やナチスの鉤十字とか）を一律に禁じた法令自体が、観点に基づく規制であり過度に広範であるとして違憲と判断されたケースで、十字架燃焼の規制＝違憲だと判断されたわけではないと思います。

ITL @itlitlitl

@takehiroohya ②むしろその後Virginia v. Black(2003)でRAVの射程が絞られ、(i)KKK以来十字架燃焼が黒人への暴力や脅迫の道具として使われていることの歴史的背景を踏まえ、(ii)intimidateの意図を伴う十字架燃焼の規制は合憲との判例が出ているので、RAVに言及するのであればこれにも触れるべきではないでしょうか

ITL @itlitlitl

@takehiroohya ③そして津田氏が例示しているのは「XX人を殺せ」と叫ぶ行為ですが、こちらは（暴力のシンボルに過ぎない）十字架燃焼に比べて、より直接的なメッセージであり、intimidateを伴う意図及び効果があるのではないでしょうか。そうであれば、その規制もより合憲と認められやすいと言えるのでは。

Takehiro OHYA @takehiroohya

①RAV以降の米判例の動向を考えれば一定のヘイトスピーチの可罰性が肯定され得るというご指摘自体が、Schenck v. United States (1919)だけで当然に処罰可能になるという津田氏の主張がトンチンカンであったことを示しています。なので擁護としてそもそも筋違いでしょうね。 twitter.com/Ted0518/status…

Takehiro OHYA @takehiroohya

②RAVで過度広汎であるという論点は回避されています（その点を考慮しなくとも違憲であるという理由）。過度広汎＋観点規制だとしたのはミネソタ州の第一審ですね。確認してください。 twitter.com/Ted0518/status…

Takehiro OHYA @takehiroohya

③ (i)についてはその通りですが、まずVirginia v. Black (2003)では十字架燃焼がintimidateの意図に関するprima facieな証拠になるというVirginia州法は文面上違憲とされています。処罰が可能なのは"true threats" (Watts v. United States (1969))がある場合に限られるわけですね。 twitter.com/Ted0518/status…

Takehiro OHYA @takehiroohya

④このため、同判決に含まれる2事例のうち関係者の所有地で開かれたKKKの集会で政治的主張の一環として十字架燃焼が行われ、かつ陪審にprima facie evidenceに関する説示が行なわれた方は法令違憲のゆえに不可罰という結論が出ています。 twitter.com/Ted0518/status…

Takehiro OHYA @takehiroohya

⑤他方、可罰という結論になった事例では陪審へのこの点の説示が行われておらず、特定の黒人家庭の裏庭で発生しており、かつ直前のトラブルに対する報復であり人種差別等の意図によるかは不明と認定されています。対象の特定性・非政治性という二点が（説示の点に加えて）重要だと考えられるでしょう。 twitter.com/Ted0518/status…