H24民訴２－１

Jagathai @JagathaQaan

民訴１－２。形式的弁論主義違反を、実質論で覆せるかが問題です。実質論としては（１）本質説（私的自治）、がまず論じられるべきです。もちろん、私的自治からは本件は正当化できません。

Jagathai @JagathaQaan

で、お得意の不意打ち防止となるわけですが、不意打ち防止は「趣旨」ではありません。「機能」です。趣旨であれば、不意打ち防止から弁論主義が導けなければなりませんが、弁論主義の趣旨は私的自治なので、それはできないはずです。

Jagathai @JagathaQaan

そこで弁論主義から不意打ち防止機能を導くわけですが、自覚的に争点形成がなされ、それに判決理由が拘束される「結果」として、不意打ちがなくなるのです。ここの論証を飛ばすほど、弁論主義と不意打ち防止は自明な関連性を有するわけではありません

Jagathai @JagathaQaan

このような機能であるところの不意打ち防止、ですが、弁論主義を機能的に理解しようとすると、むしろ不意打ち防止を重要視して判断基準とすべきである、という一種の逆転、が主張されるようになります。この考えを取れば、不意打ち防止がなければ違法自由とはならない、ということも可能です。

Jagathai @JagathaQaan

しかしその考えによって判例を正当化したとしても、あくまで個別的な違法性阻却ですから、誘導文の修習生のような、類型化した一般論としての活用はできないことになります。

Jagathai @JagathaQaan

趣旨と機能の違いは、こう考えています。冷蔵庫を買うとして、冷蔵庫の趣旨は「食品を冷やして保存」です。しかし機能としては、節電機能がよくついています。保存のための冷蔵庫だけど、節電できる、というのは、私的自治のための弁論主義だけど、不意打ち防止になる、というのとパラレル。

Jagathai @JagathaQaan

正直、今年の試験はテーマ自体は予想とかけ離れたものではないことが多かった。だけど、本当に本質的で難しいことばかり聞いてきたと思う。政教分離も処分性も利益相反も横領も弁論主義も損害賠償も捜索も、みんな知っているテーマではあるけれど、君が悪いくらい難しかった。

Jagathai @JagathaQaan

もし、主張を分析して不意打ち防止を認定するのであれば、それはわかっていない証拠です。不意打ち防止を重視する説は「主要事実につき、意識的な主張によらなくても、何らかの形で弁論に顕出されていればよい」というのが骨子であり、判例の事案も主張だけ見れば明らかに不意打ちなわけです。

Jagathai @JagathaQaan

ちなみに、問い方が「見解の問題点を説明せよ」なので、あてはめは求められていません。大体、訴訟経過があまりにも明らかでない本件で、不意打ち防止の具体的認定をするのは不可能です。