法学における学説の理論的正当性と直感的妥当性のせめぎ合い

おかえ＠予備試験挑戦中 @okae

ああ、法学たんはやっぱり、ある学説の提唱者が結論の直観的不当性を共有していないこと前提なのな。それも話が噛み合わなかった原因か。

行政法たん @admi_tan

. @okae その場合でも学説として是とされることはあると思います。 もっというと「直感的妥当性が現在確保されておらず、どんなに条件を整えたところで将来的にも確保される見込みはない」と提唱者自身が思っている場合にも、学説としてなら是とされることがあっていいと思います。（１／４）

行政法たん @admi_tan

. @okae なんでそう思うかというと、わたしは法っていうのは最終的に世の中の多くの人から妥当だと受け入れてもらえる余地があってこそ、社会に通用するルールとして正当性があるといえるって思っているので、学説も直感的妥当性を確保できるのに越したことはないのですが…（２／４）

行政法たん @admi_tan

. @okae 一方で、たとえ今は直感的妥当性が確保できる見込みがなくても、将来的には直感的妥当性が確保できる可能性が抽象的にはあるだろうし、将来誰かが学説構築に役立てるための材料や取っ掛かりとして提唱しておくっていうのもアリだと思うんです。（３／４）

行政法たん @admi_tan

. @okae もっとも、ただ漠然と「実務に携わることのない研究者なんだから直感的妥当性を確保できない学説を唱えるのも自由でしょ」って態度をとることは研究者として不適切だと思います。 そんな研究者はいないとは思いますけど…。（４／４）

おかえ＠予備試験挑戦中 @okae

@admi_tan 将来の状況を考えてというのは私も考えてみたんです。ただ、法学ってのは「いま現在通用すべきルールは何か」ということを探求すべき学問であって、いま通用していないのならそれは誤った学説なんじゃないかと思っちゃいます。もちろん将来の状況が変わって（１／２）

おかえ＠予備試験挑戦中 @okae

@admi_tan 「通用すべきルール」が変わるという事態はあると思いますけど。それで、「そんな研究者はいないとは思いますけど」という点については、私は昨日から強い強い不安を持っております…。（２／２）

行政法たん @admi_tan

. @okae いま現在法学を研究している学者さんには、将来のことよりも「いま現在通用すべきルールは何か」を優先的に探究してほしいとは思います。 ただ、わたしとしては「いま現在使えなくても将来的に使えるかもしれないもの」を作っていくことの意義も認めたいと思っています。（１／２）

行政法たん @admi_tan

. @okae 歴史上、作られた（提唱された）当時には役に立たないって思われていても、後になってそのまま、または形を変えた上で役立てられたものがいくつかあります。法学の学説にもそういった風にして「後に役立つものに変化する」って可能性はあると思っているので。（２／２）

おかえ＠予備試験挑戦中 @okae

@admi_tan うーん、学者の態度として、「今は通用しないけど将来通用するかもしれないもの」を意識して作るってのは正しいんでしょうか。あくまで「いま現在通用するルール」を探求すべきだし、直観的妥当性が確保できないなら自らの理論の見直しを考えるべきではないかと。（１／２）

おかえ＠予備試験挑戦中 @okae

@admi_tan ですが、結果的には袋叩きにされて使えないとされた理論も論文として形には残るでしょうから、それが「たまたま」将来通用することもあるんじゃないですかね。「将来通用する」のはあくまで「たまたまのもの」「副産物」であるべきではないかと。（２／２）

行政法たん @admi_tan

@okae たとえば法哲学をはじめとする基礎法学の理論には、そのままでは実定法学や法実務に役立てることのできないものもそれなりにあると思いますが、そのままでは役立たないことがわかっていても、法学の土台を支えるものとして認められているかと思います。（１／４）

行政法たん @admi_tan

@okae 同じように、現在の状況では実定法や法実務に役立てることのできない実定法上の理論でも、将来的に条件が整えば直感的妥当性が確保できそうで、役立てられる可能性があるなら、実定法学の土台を支えるものとして意義を認めていいように思うんです。（２／４）

行政法たん @admi_tan

@okae といっても、何がどう変わっても直感的妥当性が確保できなさそうな学説（たとえば「いかなる場合に人を殺しても刑事上、行政上、民事上の責任をまったく負わない法制度にすべきだ」とか）は、少なくとも実定法の学説として意義を認めていいかは疑問に思いますし…（３／４）

行政法たん @admi_tan

@okae 現在の状況では実定法や法実務に役立てることのできない理論ばかり提唱するのも、ちょっとどうかと感じます。どの程度の割合なら認めていいかと言われると、適当な基準もなく断言することは難しいのですけど。（４／４）

おかえ＠予備試験挑戦中 @okae

@admi_tan なかなか考えが整理できないんですが、「現在のところ直観的妥当性が確保できない学説は誤りか」という問いについてはどう答えることになるのでしょうか？

行政法たん @admi_tan

@okae 「現在のところ直観的妥当性が確保できない学説は誤りか」のうち「誤りか」というのが「学説として提唱されるべきでないもの、不当なものと言えるか」という趣旨でしたら、「誤りとまでは言えない」「学説としては提唱されても構わないもの、正当なものと言える」という答えになります。

おかえ＠予備試験挑戦中 @okae

「現在通用するべきルールはこれだ！」→「いや、それだとこういう結論を招いて直観的妥当性を確保できない」→「いや、将来直観的妥当性を確保できる」というやり取りはおかしいと言えばいいのかな。

行政法たん @admi_tan

@okae 「現在通用するべきルールは何か」という問いを出発点とするのなら「いや、それだとこういう結論を招いて直観的妥当性を確保できない」で止まるべきで、わたしも「いや、将来直観的妥当性を確保できる」という返しはおかしいと思います。

行政法たん @admi_tan

@okae 一方、「現在は通用しないけど将来的に通用させるべきルールは何か」という問いを出発点とするなら、「現在通用するべきルールはこれだ！」や「それだとこういう結論を招いて直観的妥当性を確保できない」といった返しの方がおかしいものになる（それらの指摘は織込済なので）と思います。

おかえ＠予備試験挑戦中 @okae

@admi_tan 「現在は通用しないけど将来的に通用させるべきルールは何か」という問いって、それ法解釈学なんですかね？

行政法たん @admi_tan

@okae 立法論になりますね。

おかえ＠予備試験挑戦中 @okae

@admi_tan 立法論も「現在通用すべきルールは何か」の範疇では？

おかえ＠予備試験挑戦中 @okae

法学って、「現在通用すべきルールは何か」を問う学問だと思ってたんだが、「現在は通用しないけど将来的には通用すべきルールは何か」をも問うことあんの？

行政法たん @admi_tan

@okae 「現在通用すべきルールは何か」だけでなく「現在は通用しないけど将来的に通用させるべきルールは何か」も立法論に含まれると思います。 法令を制定改廃して条文を変えれば済むって話ではなく、将来的な立法事実の変化を待つ必要がある点で、典型的な立法論とは違いがありますけど。