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井上武史准教授の憲法9条への問題意識を伺わせるtweetに触発された高島章弁護士の9条論と反応。

まとめ主がtogetter初心者故に至らぬ点があろうかと思いますが、ご指摘頂ければ改善をはかりたいと思います。 旧タイトル「高島章先生(弁護士)と井上武史先生(九大准教授)の9条についての議論?(今のところ高島先生の独り言?)」は井上准教授と未だ連絡がつかない状況を鑑みて変更させて頂きました。御了承下さい。 尚、時系列に反しますが、大賀先生のご論考④に訂正がございますので、視認性重視でこの部分は直後に挿入させて頂きました。
法律 憲法 大賀哲 9条 高島章 井上武史 集団的自衛権
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井上武史 Takeshi INOUE @inotake77
芦部信喜・憲法は、憲法改正の箇所で「戦力不保持を定める9条2項の改正まで理論上不可能である、ということを意味するわけではない(現在の国際情勢で軍隊の保有はただちに平和主義の否定につながらないから)、と解するのが通説」としていますが、この箇所が注目されることはあまりないですね。
高島章 @BarlKarth
@inotake77 さんの上記指摘に触発されて普段から思っている疑問を書いてみる。
高島章 @BarlKarth
@inotake77 日弁連や地方弁護士会が安保法制(戦争法)に反対しているのだが、理論構成に弱い面がある。  安保法制が「恒久平和主義に反する」という理論構成は弱い。平和主義は9条1項の問題で(侵略戦争は絶対やってはいけない)というものであって、
高島章 @BarlKarth
@inotake77 集団的自衛権行使の問題と直接関係するものではない。
高島章 @BarlKarth
@inotake77 また、「安保法制(戦争法)は立憲主義に反して憲法違反」というのも弱い。「立憲主義」というのはマジックワード(民法で言えば信義誠実とかレベルの不確定概念)なのだが、「数十年にわたって維持されていた政府の憲法解釈を一晩で覆す」のはいけない、という文脈で
高島章 @BarlKarth
@inotake77 この概念は使われているように思う。ここに違和感・理論構成の不足を感じるのは私だけではないだろう。恐らく井上先生のお考えもその辺にかかわるのではないか?
高島章 @BarlKarth
@inotake77 「長年にわたって維持されていた政府の憲法解釈」が「事実の規範力」見たいな考え方で「法規範性」を獲得するというのは、法哲学・憲法解釈レベルでは趣向できるだろうが、そのような「憲法規範」がどれほどの「法的効力」をもつと言うのか? k
高島章 @BarlKarth
@inotake77 改正憲法>現行憲法>政府の長年の憲法解釈>法律、というような「法の優劣」が正しいのであれば、山口元最高裁長官他、違憲論者の考え方も理解できる。しかし、「政府の長年の憲法解釈(法規範)」は「法律」より強い効力を持つと言う考えは自明ではない。
高島章 @BarlKarth
@inotake77 こういう疑問を井上さんにぶつけるのはお門違いかもしれないのだが愚見をどのように評価されるのか聞いてみたいです。
高島章 @BarlKarth
「自衛隊を違憲」と断言もせず、さりとて「自衛隊を合憲」とも断言せず、「立憲主義」・「恒久平和主義」というガバガバのマジックワードで安保法制(戦争法)を違憲と述べている弁護士会は馬鹿ではないかと思う。憲法をぎりぎりぎりぎり勉強していない間抜けだろう。
高島章 @BarlKarth
「政府の長年の憲法解釈」が何ゆえに法規範性を獲得するのか、また、その法規範は法規範全体のヒエラルキーの中でどのような効力を持っているのか?  その辺を正確に論及しないと、「立憲主義違反」という考え方は、学問的に怪しいものだろう。
高島章 @BarlKarth
「戦力不保持を定める9条2項の改正まで理論上不可能である、ということを意味するわけではない(現在の国際情勢で軍隊の保有はただちに平和主義の否定につながらないから)、と解するのが通説」9条1項はを破棄・改正することは国際法、恐らく自然法に違反している。2項はそういうものではない。
高島章 @BarlKarth
9条2項を改正するかどうかは「憲法政策」上の問題に過ぎないだろう。
高島章 @BarlKarth
「自衛隊が違憲か合憲か」は9条1項の問題ではなく、9条2項の問題だ。9条を仏壇に備えお経のように朗誦している人は、ちゃんと条文を読んでみたほうがよい。だから「護憲」論者は嫌いなのだ。憲法を額縁に収めて拝んでいてもしょうがないだろ!
高島章 @BarlKarth
色々言ったが私は、集団的自衛権行使容認は「憲法政策」としても反対だ。だから、これを合憲化する憲法改正にも、憲法製作レベルで反対。
高島章 @BarlKarth
井上准教授の上記指摘に関して。  「恒久平和主義」は突き詰めれば「侵略戦争はしない(9条1項国際紛争を解決する手段としての戦争を放棄)」ということで、集団的自衛権の行使は「侵略戦争」ではないから、恒久平和主義9条1項を根拠として平安法制(戦争法)を違憲とするのは誤りだろう。
高島章 @BarlKarth
集団的自衛権をこれまで真剣に考えてきたのは、憲法学者ではなく、内閣法制局であった。少なくとも教科書レベルで、「集団的自衛権の合憲・違憲性」について書いてある著作はほとんどないのではないか。佐藤幸治の縦書き教科書(最新版)にも一行も書いてない。
高島章 @BarlKarth
これは、相当数の憲法学者が自衛隊は9条2項違反、違憲、と考えていたからだろう。自衛隊違憲論に立てば、武力行使による個別的自衛権を担う自衛隊は違憲であり、集団的自衛権は論外(文字通り論ずる余地さえない)ということになる。
高島章 @BarlKarth
政府の憲法解釈を担う(憲法の番人と評してよい)内閣法制局は、自衛隊は合憲であるとしてきた。自衛隊の合憲性をいかに担保するか、自衛隊の活動のどこまでが合憲でどこを越えたら違憲か・・・これは、自衛隊違憲論者では語りえない(論外)の領域だった。
高島章 @BarlKarth
自衛隊合憲論に立たないと、集団的自衛権行使、平安法制(戦争法)は語りにくいと言う面はあった。このたびの議論でも、歴代の内閣法制局長官が、違憲論の理論的支柱であったと言う面がある。
高島章 @BarlKarth
憲法学者アンケートを見ても、「自衛隊は違憲だから、平安法制は違憲」という人は、ざっと見た限り、一人(フェリス女学院の女性教員)だけだったような気がする。
高島章 @BarlKarth
平安法制(戦争法)が「立憲主義違反」ということをほとんどの憲法学者・一般市民が言っている。もちろん、私もそう思うのだが、「立憲主義違反」という理由付けの内実や位置づけがぎりぎりつめると不明快な面があるようにも思われる。
高島章 @BarlKarth
「立憲主義違反」というのは政府・内閣・国会の行為が憲法の条文(前文も含めておく)に違反している、平安法制が9条2項違反であると言う前提で成り立つ。「立憲主義」という憲法の条文があって、当該条文に違反する政府行為が「立憲主義違反 違憲」という分けではない。
高島章 @BarlKarth
だとすると、「平安法制は9条2項違反だ」と言えばそれが必要十分な理由付けであり、「平安法制は立憲主義違反だ」というのは余計な理由付けということにならないか。もちろん「憲法違反が明白なのにそれを強行する安倍内閣は立憲主義違反だ」といういいがたはできるが、
高島章 @BarlKarth
しかし、「立憲主義違反」というだけ(あるいは9条2項抜きに)で平安法制を違憲ということはできない。
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コメント

欠点’s @weakpoints 2015年10月18日
野党の「立憲主義~」の言動は「安倍晋三とその一派(自民党)が突如クーデターのような解釈改憲を行い、日本国憲法を停止し好き勝手やってる~」という発想に基づいているんじゃないかと思う。
すんか @sunka_ 2015年10月18日
「事実の規範力」を是とすると、自衛隊は50-60年にわたる政府の一貫した憲法解釈で合憲で、かつ国民の多数が合憲かつ必要と考えているから「合憲」ですよね。でも、いわゆる憲法学者には違憲と考える人が多いのはどういうことなのでしょう?自分の意見のために「事実の規範力」を持ち出し、都合が悪いときにはそれを認めない態度は学問的におかしいのでは?と他の領域から見ていますが。
すんか @sunka_ 2015年10月18日
個人的に、自衛隊の範囲は「解釈の範囲ではなく違憲」という反論はできるとは思いますが、そういう意見なら自衛隊即時廃止を求める主張をしないとおかしいと感じてしまいますし。結局、自衛隊と集団的自衛権の扱いの違いが右派左派を越えた違和感の原因な気もします
すんか @sunka_ 2015年10月18日
もし、「事実の規範力」を是としてそれにより違憲と言うのであれば、このまま解釈が変わって、それが数十年問題なく定着すれば(自衛隊のように)合憲ということですよね?と、「事実の規範力」を持ち出す人にきいてみたい。
高島章 @BarlKarth 2015年10月18日
sunka_ https://ja.wikipedia.org/wiki/橋本公亘 憲法の変遷論が参考になりそうです。今は、学説上忘れ去られたかもしれません。
すんか @sunka_ 2015年10月18日
BarlKarth ありがとうございます。この論ですと、法律論をほとんど知らない一般の立場からしても、自衛隊が今認められているのは納得ができるし、実感にあっている気がしますね。その場合、集団的自衛権はこれと同じようにすることは不可なのか、あるいは今回とは全く別の案件(環境権とか?)でもできるものなのかとか気になりますね。
高島章 @BarlKarth 2015年10月18日
橋本公亘氏は学士院会員に上げられたほどの(現在の憲法学者では佐藤幸治と樋口陽一だけ)人ですが、(受験生も教科書を読んでいる人が多かった)晩年にロッキード事件裁判の問題性を論文で取り上げバッシングを受けましたね。今考えると、先見の明はあった方だとおもいます。当時、自衛隊合憲論を公然と唱える人は少なく、それを支える「憲法変遷論」もあまり支持されなかったのではないでしょうか? お気の毒な方だと思います。
竹永@2 @takenaga51 2015年10月18日
護憲派の一部は憲法を「達成目標」と捉えている節がある。現実に即さない部分を「いつか達成されるべき理念」とでも考えているようだが、そもそもその発想自体が憲法を死文化させている一因だと思う。本来なら護憲派こそが改憲についてきちんと声をあげるべきだろう。解釈の変更で誤魔化すのはダメ、改憲もしちゃダメ、これじゃあ何もできん。「何もやらせない事」が護憲派の目的なら話は別だが。
坂上二郎ラモ @sucknoway260 2015年10月18日
sunka_ 因みにご存知かもしれませんが弟子の長尾一紘中大名誉教授は菅官房長官がお名前を挙げた合憲論者の方です。 憲法変遷論の要件として「①相当期間長期にわたって、重要な国家機関により、一定の憲法条項の規範内容に変化を加えるような行為が継続してなされること、②それとともに、国民の規範意識に明白な変化が生ずること、が必要とされよう。」としてます。【長尾一紘『日本国憲法』317頁(世界思想社,全訂第4版,2011)】
高川 新一@諏訪さん @HANDBIT 2015年10月18日
こういう文章がずっと読みたかった。理屈をきっちり詰めた反対論が憲法学者からついに聞かれなかったのは、返す返すも残念でした。木村草太氏は集団的自衛権について述べた文でイエリネックに名前だけ触れてたけど、中身には触れなかった。触れたら自説に不都合だったからかはわかりませんが。
高川 新一@諏訪さん @HANDBIT 2015年10月18日
現政権が現実の必要性から攻めているのに、反対派がぼんやりとした理念から一歩も出ないのでは勝ち目はない。木村氏だけでなく長谷部恭男氏や小林節氏も、こういう議論ができないのか、それとも「一義的に違憲」と言えなくなるから故意に無視したのか、いずれにせよ憲法学の対面を物凄く汚したと思っています。
高川 新一@諏訪さん @HANDBIT 2015年10月18日
自分は現憲法を普通に読むと自衛隊違憲しかありえないので、憲法変遷論や憲法破毀みたいな方面から自衛隊を位置づけるのがいいと思っているんですが、この分野はやっぱり進展がないのかな…。
ホイル・C・C @dabadatw 2015年10月18日
BarlKarth ココに政府が合憲のより所とする『砂川判決』がかかって来るのでしょうね。曰く”国際的次元に立脚して考えないかぎり、憲法9条を矛盾なく正しく解釈することはできないのである。”曰く”現在の過渡期において平和を愛好する各国が自衛のために保有しまた利用する力は、国際的性格のものに徐々に変質してくるのである。かような性格をもつている力は、憲法9条2項の禁止しているところの戦力とその性質を同じうするものではない。”
ホイル・C・C @dabadatw 2015年10月18日
曰く”要するに我々は、憲法の平和主義を、単なる一国家だけの観点からでなく、それを超える立場すなわち世界法的次元に立って、民主的な平和愛好諸国の法的確信に合致するように解釈しなければならない。自国の防衛を全然考慮しない態度はもちろん、これだけを考えて他の国々の防衛に熱意と関心とをもたない態度も、憲法前文にいわゆる「自国のことのみに専念」する国家的利己主義であって、真の平和主義に忠実なものとはいえない。” いくらでもあります。
欠点’s @weakpoints 2015年10月18日
口喧嘩で出来るって言い張ってた事を文章にしちゃったのが不味かったんじゃないかと
高島章 @BarlKarth 2015年10月18日
sucknoway260 長尾一紘氏(司法試験口述試験の指導を受けたことがある)の急転右旋回は最近になって知ったのですが、これは右旋回後の見解でしょうかね?
高島章 @BarlKarth 2015年10月18日
大賀 哲氏 - 九州大学法学部から詳細なご批判をいただきました。後ほどURLをコメント欄にアップします。後は、南野先生ですかね。
☆魔法☆うらえんと☆幼女☆ @uraent7 2015年10月18日
憲法の後ろ盾って何か?ってのも問題で、これを言うと、「憲法は憲法だから守らなければいけない」というトートロジーに陥る思考停止が多い。多分、自分の政治的意向に憲法が則した場合にそれを言い、則しない場合は憲法を言わないというダブスタをやらかす連中が多くて。
坂上二郎ラモ @sucknoway260 2015年10月18日
BarlKarth はい。引用させて頂いた内容は雑誌正論などに寄稿されるようになられてからのものです。第3版までとは同じ著者とは思えないなどという話も仄聞したことがありましたが、あいにく第3版は手元にないので、憲法変遷論について、従来のご見解とどの程度の変動があるのか否かはちょっと定かではないです。 井上先生からまだ何の反応も頂けてない処をどのように察すべきか思案しておるところです。
坂上二郎ラモ @sucknoway260 2015年10月18日
BarlKarth 明日の正午になっても音沙汰無しの状況のようであれば、井上先生のお気持ちを勝手ながら忖度させて頂き、タイトルをそれとなくご迷惑にならない方向になるように一旦変更させて頂こうかと考えているところです(尤も事後変更可能ならの話ですが…汗)。高島先生にもその点、ご諒解頂けると幸いです。
坂上二郎ラモ @sucknoway260 2015年10月18日
BarlKarth 既に拝見しております。大変興味深い御論考ですので、当方が大賀先生に掲載許可を頂いて、本線上に掲載させて頂くべきかとも考えましたが、なにぶん井上先生とのご議論を期待して纏めさせて頂きましたので…。現時点では時期尚早と判断させて頂きました。
FeynmanLeighton @Feynman_L 2015年10月19日
国民としては、現在、実際に領土領海領空が侵略及び侵略の危機にひんしている状況を、解決or改善する方策が直ちに欲しいのです。政府与党は、憲法解釈変更による集団的自衛権一部容認と安保法案、日米同盟深化、セキュリティダイアモンド、将来的に改憲という方策を提示した。しかし野党も学者も現状維持でいいとしか言わない。その時点でもう、議論から脱落したのです。昨年夏の時点で、彼らの言う立憲主義に反せず、9条にも違反せずに、安全保障を今より高める方策を出せば良かったが、出す能力が無かったのです。
坂上二郎ラモ @sucknoway260 2015年10月19日
まとめを更新しました。タイトルの一部を訂正しました。
hachigatu @iijagennahito 2015年10月19日
学者がどう屁理屈捏ね様が自衛隊と日米安保は9条と対立する。だから集団安全保障を否定したいなら、自衛隊と日米安保の解除もセットにし無いと変。今回の騒いでた連中からその声は見掛け無いから、今回の騒動に護憲派なんか絡んで無い様に感じる。
hachigatu @iijagennahito 2015年10月19日
従来の解釈vs新規の解釈の争いに過ぎ無いのに、従来の解釈派は妥協を拒否して対話出来無い存在である事をアピール。訳分からん。
坂上二郎ラモ @sucknoway260 2015年10月19日
まとめを更新しました。大賀先生のご論考を新たに追加致しました。尚、④に訂正がございますので、時系列に反しますが「視認性を重視」し、この訂正部分の投稿は④の直後に挿入させて頂きました。
高島章 @BarlKarth 2015年10月19日
@toruoga0916 大賀先生,詳細なご教示ありがとうございました。もやっとしたところが幾分かは晴れました。後はご本尊w井上武史先生,ゲストとして南野先生の登壇が期待されます。井上先生には憲法保障に関してコンセイユデタの話も聞きたいところです。
なつみ @kataoka0102 2015年10月20日
いいまとめです。集団的自衛権が違憲であるなら個別的自衛権も当然違憲なのです。自衛隊も憲法解釈で認められた物で、法的安定性や立憲主義を覆しています、2014年も同様です。自衛隊が合憲理由だとする14条は集団的自衛権にも適応されます、必要だから自衛隊(個別的自衛権)違憲なのに維持していいということになれば、集団的自衛権も必要なら認めて良いという事になってしまいます。なぜ反安保派はここまで筋が通っていないのでしょうか?
貝塚英輔 @598424929632 2015年11月20日
本当は警察予備隊が出来たときくらいに憲法改正をしておくべきだったのかもしれない。GHQの怠慢だ。
koara@店の中リンチ企画部長 @malmedy20 2016年5月2日
自衛隊を合憲とした段階で9条本文からは離れて、解釈上の「必要最小限度の実力」とは何かという問題になるわけで、集団的自衛権が違憲か合憲かは9条本文とは直接的には関係ない問題ですから、解釈の余地はかなり大きいと思われます。一方自衛隊が合憲か違憲かはまさに9条本文の解釈によるので、解釈の余地は小さいのでしょうが、現実問題として違憲とすることはかなり難しいですから、集団的自衛権を違憲とする論理的な基盤はかなり脆弱に思われます。
坂上二郎ラモ @sucknoway260 2016年5月6日
まとめを更新しました。時間が経過してしまうのがもったいないので…取り敢えず本線を維持しつつ、有用な支線と思しき部分も含めての更新とさせて頂きます。断続的編集作業になり、何度か中断したので思わぬ誤りなどがあるやもしれません。今回より「誰でも編集可」と設定を変更致しました。お気づきの点がこざいましたら、修正点をコメントに残して頂き、修正をお願い致します。
高島章 @BarlKarth 2016年5月6日
sucknoway260 お纏めありがとうございます。こういう議論ができるから、ツイッターは止められない。
高島章 @BarlKarth 2016年5月6日
憲法理論をラジカルに原理的に考えると言う作業は楽しいものです。
坂上二郎ラモ @sucknoway260 2016年5月6日
まとめを更新しました。「2:10 - 2016年5月6日」の高島先生の投稿の等2箇所重複箇所を削除しました。
坂上二郎ラモ @sucknoway260 2016年5月7日
まとめを更新しました。6日~7日(日本時間)にかけての高島先生と大賀先生の投稿を更新。
左倒憂右@固定ツイート読んでください @USK_Sato 2016年5月7日
sunka_ 私は自衛隊は憲法違反なので憲法改正するべきだと言ってますけど。
左倒憂右@固定ツイート読んでください @USK_Sato 2016年5月7日
iijagennahito そのとおりです。自衛隊は憲法違反なのだから、自衛隊を廃止するか、それとも9条2項を廃止するかの二者択一で国民投票にかけるべきですよ。
左倒憂右@固定ツイート読んでください @USK_Sato 2016年5月7日
憲法9条の議論は、国民から見ると非常に分かりにくい。普通に考えれば、もっと分かりやすくするべきだと思うが、法曹界の人達にとっては、分かりにくいほうが飯の種になる。しょうもない屁理屈をこねくり回しているのは、分かりにくさを守るためなのではないかと疑いたくなく。
左倒憂右@固定ツイート読んでください @USK_Sato 2016年5月7日
これは個人的見解。憲法9条2項は民間団体が戦力を保持することを禁止していないし、そして個別であろうが集団であろうが自衛権を禁止する条文もない。単純に政府が軍を有することを禁止しているだけだ。つまり自衛隊を民営化してしまえば9条は完全に空文化する。
テスト @xXankdSQSEKLt6S 2016年5月7日
素人考えでは、自衛権を認めるのなら当然集団的自衛権も認められるが、憲法解釈によって個別的自衛権のみに制限していた、と思っていたけど奥が深そうだ。
MUTI @MUTI39 2016年12月18日
「集団的自衛権の思想史──憲法九条と日米安保 」(著:篠田英朗 )はどの程度読まれているのでしょうか……
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